一、侵权法中“违法性”概念的产生原因（论文文献综述）
徐恋[1]（2021）在《论侵权财产损害赔偿范围的确定》文中认为所谓侵权财产损害赔偿范围问题,实质包含“质”和“量”两个维度:“质”的维度是指何种财产上不利益可以成为损害,可以并且应该得到赔偿;“量”的维度是指在已经确定应予赔偿的基础上,如何计算并确定最终的赔偿额。如是,财产损害赔偿范围可以依照“损害认定——可赔偿损害界定——损害赔偿确定——损害赔偿计算——损害赔偿减免”的逻辑展开。有损害,斯有赔偿;有赔偿,斯有范围。所以,损害是整个赔偿范围确定问题的逻辑起点,确定赔偿范围时首先需要认定损害是否存在。损害差额说以财产差额之有无作为损害认定之标准。然而,差额说只能表征损害在计算上的大小,未能揭示损害的本质。为契合日益凸显的权利宣示功能之需要,组织说似乎更有优势。无损害,必然无赔偿;但是,有损害未必一定有赔偿。赔偿的对象,必须是法律所认可的,可以得到救济的损害,即可赔偿损害。在比较法上,可赔偿损害的界定模式有三:一是法国的“损害特征界定型”,二是德国的“权益范围界定型”,三是英美法系的“义务射程界定型”。在立法论上,我国可赔偿损害的界定模式应当属于德国法模式,即以被侵害权益的可保护性认定损害的可救济性,以受法律保护的权益范围认定可救济损害的范围。但是,由于缺乏可供解释成为德国民法典第823条和826条之“三个小的一般条款”的规范基础,在解释论上必须寻找其他方案,“负面排除+弹性制度”即是可供选择的方案之一。可赔偿损害仅表征受害人遭受的某种损害事实具有救济的可能性,并不代表其一定能获得赔偿。故在损害的可赔偿性得到肯定之后,需要认定其应赔偿性,以划定赔偿的范围。在完全赔偿原则中,因果关系是确定损害赔偿范围的唯一要素;反之,在限制赔偿原则中,除因果关系外,过错程度对损害赔偿的范围也有影响。基于损害赔偿的目的、民法典第1165条的侵权构成模式、理论学说的传承和司法实践的做法,解释论上应当认为我国采用了完全赔偿原则。因此,运用因果关系确定损害赔偿范围即可。传统的因果关系学说,无论是相当因果关系说、法规目的说,还是义务射程说、法律上最近原因说,其归责要素与过错纠缠不清,归责结构也存在不合理之处。在运用因果关系确定赔偿范围时,需要对其加以辨正和澄清。在“赔什么”的问题得到解决之后,需要进一步明确“赔偿多少”。因此,损害赔偿的计算至关重要。我国民法典第1184条确立了“以损害发生时的市场价格计算”和“其他合理方法”两类方法。其中,前者的适用范围应当限缩适用于市场价格没有变化或变化不大的直接财产损害,若价格变动不居,则应当以裁判时的市场价格计算;间接财产损害（可得利益损失）应当以受害人原本可取得该利益之时的价格计算。根据司法实践,“其他合理方式”包括无市场价格时的鉴定评估法、投保价值确定法、酌定法和民事特别法规定的其他法定方法。最后,在确定最终的赔偿数额时,应该考虑是否有适用损益相抵、过失相抵以及生计酌减等责任减免规则的可能,对已经计算出来之损害赔偿数额加以调整。损益相抵和过失相抵规则非完全赔偿原则之背离,只有基于维护赔偿义务人生存权益考量之生计酌减规则才是完全赔偿原则之例外。基于其例外性格,在立法上对酌减规则的适用条件加以规定,更有利于其妥善适用;在民法典规定阙如的现状下,民法典第132条之禁止权利滥用规则或许可以充当生计酌减的法规范依据。
马清洋[2]（2021）在《民事侵权中的权益区分保护研究》文中研究指明权益区分保护思想源于德国,是指对不同类型和性质的权益予以区分并给予不同程度侵权法上的保护,这种程度的差异主要指在一般侵权责任中对其责任构成要件的认定应采取宽严不同的限制,其主要目的是为了避免责任泛滥,平衡权益保护与行动自由。我国《民法典》第998条体现了权益区分保护的思想,在立法中对侵害不同性质与类型的人格权益采取了不同的责任认定方式,但《民法典》第1165条第1款关于一般侵权责任的认定中并没有区分不同类型的权益并规定不同的责任构成要件。然而,在司法实践中关于一般侵权责任的认定却一直贯彻着权益区分保护的思想,其对于绝对权、相对权与其他民事利益分别适用着不同的责任构成要件,但是如此区分模式下其区分标准与具体责任构成方法仍有待商榷,导致学界对此也观点纷呈,争论不休。综合考察国内外关于权益区分保护的现状,于是本文认为在司法实践中对不同类型的民事权益在我国侵权责任一般条款中进行区分保护具有正当性、必要性,也有可行性。其应当区分保护的根本原因是面对不同价值位阶与公示程度的权益类型,行为人对自己行为自由边界的识别程度不同,所以对受害人损害的预见性与可避免性也不尽相同,若对其课以相同的可责性要求,则会过度防免行为人的行动自由,这也是权益区分保护基本已成为各国制度共识的根本原因。此外,面对“民事权益”这一宽泛的一般侵权责任保护范围,对其进行内部区分与类型化不仅能够维护法律安定性,提高司法裁判效率,还可以帮助法官减轻论证负担,更是增强对权利外民事利益进行规范化保护的必然手段。我国在立法中保持了一般侵权责任客体的开放性从而避免了德国制定法实证主义的缺陷,将权益区分保护的重任交给了灵活的司法,所以,当下的问题不是要不要进行区分保护,而是在司法实践中如何运用合适的法律技术贯彻这一好的思想。目前越来越多的学者们注意到以是否为法律所规定的“权利”为区分标准与以是否为“绝对权”为区分标准进行区分都有待商榷,其只是形式上的区分,并未触及到权益区分保护所意欲实现的根本目的。通过参考德国权益区分保护理论的三个教义学标准“归属效能”、“排除效能”“社会典型公开性”与《欧洲侵权法原则》权益区分保护的价值位阶排列,学者们纷纷提出了以实质性标准进行区分的方法,从而跨越权利与利益进行彻底的区分保护。对此本文表示赞同,并认为社会典型公开性实则已经包含了归属效能与排除效能,故应当以所保护权益的社会典型公开性与价值位阶为标准对权益进行区分保护。区分后的各类责任构成建议应当参照《民法典》第998条的责任构成技术,引入动态系统论,将构成要件与多种考量因素相结合,弹性的考量不同类型与性质的民事权益是否构成侵权责任。具体而言,社会典型公开性越高且价值位阶越高的权益应当采原则保护的态度,符合构成要件且没有危害公共利益等即可构成责任;社会典型公开性不高但价值位阶高的权益,主要包括物质性人格权以外的人格权益,也采原则保护态度,根据《民法典》第998条规定的责任因素进行综合考量认定责任;社会典型公开性低且价值位阶低的权益,主要包括债权与纯粹经济损失,采例外保护态度,根据侵权责任构成要件与应考量的因素在个案利益衡量中进行综合考量认定。
柳经纬,周宇[3]（2021）在《侵权责任构成中违法性和过错的再认识》文中研究指明关于侵权责任的构成,学界存在三要件说与四要件说之分,二者的分野在于过错是否"吸收"了违法性,从而导致违法性丧失了作为一般侵权责任构成要件的独立地位。然而,过错吸收违法性论存在着难以自洽的理论缺陷,否定违法性在侵权责任构成中的独立地位,不仅颠覆社会对侵权行为违法性的认知,也违背法治社会的基本原则和精神。考察我国现行法和司法解释,不难发现存在着无法被过错"吸收"的违法性的独立存在,由此表明违法性要件的不可缺位。过失认定客观化不会改变过错作为主观要件的本色,过失认定客观化所导致的过错与违法性交织的法律现象不能被描述成过错"吸收"了违法性。民法等法律有关侵权责任的规定揭示了违法性要件。在侵权责任构成中,违法性和过错具有不同的行为评价功能,不可偏废。在法治社会,行为评价的依据是法律,不是主观过错;行为评价的基本模式是合法与违法,而不是有过错与无过错。违法性是整部侵权法的基石,摒弃违法性要件,失去的将是整个侵权法。
仝霜[4]（2020）在《侵权法中比例责任构建论 ——自完全赔偿主义的反思切入》文中研究指明如何确定侵权损害赔偿的范围?在指导理论上主要形成完全赔偿主义与限制赔偿主义的对立。完全赔偿主义坚持受害者中心主义,以弥补受害者所遭受的损害为核心,要求加害者承担赔偿全部损害的责任。因契合了侵权法对补偿功能的追求,完全赔偿主义被确立为侵权损害赔偿的指导理论,与之相对应的是效果上的全有或全无模式——一旦侵权责任成立,在损害存在的情况下,侵权人须承担赔偿全部损害的责任,反之则不赔。在特定历史背景下,完全赔偿主义在救济受害人、维护法的安定性等方面具有不可忽视的优势。但随着时代发展,案件事实也愈发复杂,完全赔偿主义在侵权法上适用的妥当性不断遭受质疑并因此呈现式微之势。一方面,完全赔偿主义存在诸多弊端。主要体现在:（1）完全赔偿主义的贯彻过度关注对受害者权益的保护,压缩了加害者的自由空间,并未处理好法的“安全”与“自由”价值间的关系;（2）完全赔偿主义契合了侵权法对补偿功能的追求,却不能兼顾侵权法的预防、惩罚功能;（3）尽管名为完全赔偿,但运用诸多手段限制赔偿范围,得出的必定是“以完全赔偿之名成部分赔偿之实”的逻辑悖论。（4）完全赔偿主义之“全赔或全不赔”的僵化模式,使得责任基础对责任范围不产生任何影响,损害了法的实质正义。另一方面,诸多国家创设了多种路径对完全赔偿主义进行突破,诚如最高赔偿限额、非财产损害赔偿和损害赔偿酌减,均体现出立法与司法对限制加害者之赔偿范围的肯定,这进一步加剧完全赔偿主义的式微。以上种种表明,侵权法的最终落脚点应当是利益的平衡,侵权损害赔偿的价值判断不再秉承受害人中心主义,加害者的利益保护同样受到了重视,而完全赔偿主义显然无法实现侵权法的此种目标。在这样的时代背景之下,应当破除完全赔偿主义的思考模式,转而以限制赔偿主义作为限定加害者之责任范围的指导思想,以让加害者承担比例责任成为一般性原则,在肯定作为责任基础的责任构成要件之过错、违法性、因果关系存在轻重程度之分的基础上,由法官对此三种要件进行综合考量,确定一个与责任基础的充分度符合比例的责任范围。比例责任结束了责任基础与责任效果间相分离的局面,借助法官的价值判断来实现法的实质正义,最终达至侵权法的平衡受害者权益保护与加害者行为自由的价值目标。在具体构建上,本文采用“动态系统论”的方法论,以过错、违法性、因果关系作为影响责任效果的要素。在程度的判断上:（1）以利益的受保护力度、价值位阶等确定违法性程度;（2）过错程度反映了加害者主观样态的恶性程度,应与伦理上负面的评价力度呈现正相当关系;（3）以行为导致损害发生的可能性大小等确定因果关系的满足程度。最终,整体认定三者协动下的法律效果,加害者最终承担的责任比例反映了责任基础的充分度。比例责任的合理导入与运用,可以在维护法的确定性之基础上,实现向法之实质正义的适当转让,并最终成为利益平衡的有力调节器。
苏芳蕊[5]（2020）在《论侵权归责中过错与违法的关系》文中指出关于过错侵权责任的“三要件说”与“四要件说”之争自我国的《民法通则》颁布以来就存在,这也就意味着“三要件说”和“四要件说”在我国存在争议的时间已经很长了,尽管有这么长的争议时间,但是在笔者看来在我国到底采用“三要件说”还是“四要件说”仍然还有很长的一段路要走。关于“三要件说”和“四要件说”之间的焦点之争就是违法性是否作为过错侵权的构成要件,法国的法学家们认为,过错已经包含了违法性,并将违法性很好的吸收在过错要件中,所以在法国民法典中采用的是“三要件说”,而在后来的《德国民法典》中就对违法性成为独立要件给出了肯定的回答。德国的法学家们认为,违法性要件应该单独作为侵权归责的构成要件,二者存在着很大的差异,不应当混为一谈。在我国到底采用“三要件说”还是“四要件说”并没有形成一致的意见,出现这种情况的原因也是在于我国的相关学者对违法性存在着不同的理解:有些学者认为过错性原则已经包含了违法性原则,认为违法性原则是过错原则的一部分;但也有一部分学者认为违法性原则是独立于过错原则构成侵权责任的单独构成要件。我们抛开各位学者的观点不言,笔者认为过错原则与违法性原则不论是在外延、内涵以及功能上都存在非常大的区别,过错要件主要指的是行为人在行为时的一种主观的心理状态,而违法性要件则指的是行为人的行为是否存在与法律、法规以及道德相悖的情形,就这一点来说,过错与违法性就存在着明显的区别,在笔者看来仅仅是这一点,我们就可以认定过错与违法性都是侵权归责的独立构成要件,并不存在过错吸收违法性的问题。我国现行的《侵权责任法》中并没有对违法性要件作出明确的阐述,也没有明确规定将违法性作为我国侵权归责的构成要件。但是我们从立法者对违法性的态度来看,笔者认为虽然没有在法律条文上予以单独明确违法性,但是立法者对违法性要件还是持有一种肯定的态度。这种态度不仅表现在理论上的认同,更为重要的一点是在我国的司法实践中,当司法工作者判断侵权责任的时候,往往都会对行为人的行为违法性予以考虑,以充分保护侵权责任人与被侵权人的合法权益。既然违法性要件在实践中已经得到应用,那么从立法层面上考虑将违法性要件纳入《侵权责任法》中对于实现立法的最终目的,在司法实践中体现出公平正义具有十分重要的意义。
迟浩峰[6]（2020）在《论我国侵权法中医疗告知义务的例外》文中提出医学治疗在古希腊时期成为了一种专业技能。此后的很长时间内,“医师父权主义”为医患关系的模式,医务人员对患者的治疗享有决定性的裁量权。但是随着权利意识的发展,医师父权主义的弊端开始显露,患者的自主性不断提升。医疗告知义务随之兴起,并成为一项重要的医学伦理制度。然而,医疗告知义务作为义务性规定在特殊情形下可能导致医务人员为规避责任延误甚至放弃对患者的救治。这不仅与医学伦理相悖,更是对患者生命健康权的侵犯。医疗告知义务是否存在例外情形逐渐引起了讨论。我国目前法律规定的告知义务将风险和责任更多地划分给了医务人员。但是在现实的医疗实践中,医患利益需要再平衡,双方的责任需要再明确。外国尤其是英美法系国家对于医疗告知义务例外情形的立法例和讨论已经较为充分,而我国法对此的法律规定和学术探讨则十分有限。我国侵权法中明晰医疗损害责任内部边界的需要也要求我们对例外情形进行充分讨论和明确。因此,医疗告知义务的例外情形应当得到重视和讨论。从患方的角度出发,例外情形可能有两种:患者客观不能接受告知和患者主观不愿接受告知。患者客观不能接受告知主要是指患者因自身存在的一般因素或者紧急因素导致医务人员履行告知义务无意义或者无法履行告知义务。其中,当患者因紧急因素不能接受告知且无法取得近亲属的明确同意时,医务人员应当按照我国法中对于医疗紧急情况的规定对患者进行治疗。这种对于紧急情况的规定实际是紧急避险在医疗告知制度中的体现,应为一种违法性阻却事由。患者主观不愿接受告知是指患者自愿放弃知情同意权。医务人员在无法取得其近亲属的明确同意时,可以对患者直接实施治疗。医务人员因不存在过错而不成立侵权责任。从医方的角度出发,由于告知义务的强制性,例外情形的考量应当在医学治疗和医学伦理两个客观层面进行。在医学治疗的层面,发生可能性极低的医疗风险是指普通治疗措施中涉及基本生活常识的轻微医疗风险和特殊治疗中与具体病情无关的发生可能性极低的医疗风险,两者均不属于告知义务的范围。在医学伦理的层面,保护性医疗措施是指医务人员依据患者的具体情况,在其认为履行告知义务会对患者产生重大不利时,可以出于对患者健康的考虑,采取的不告知或者部分告知的措施。此时,医务人员应当向患者的近亲属履行告知义务。保护性医疗措施并不构成我国法中医疗告知义务的例外情形从医患之外的其他角度出发,无论是强制戒毒、对依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗,还是对传染病病人的强制隔离治疗,医务人员都需要对患者履行告知义务。公权力或者其他因素的介入很难构成我国侵权法中医疗告知义务的例外情形。因此,我国侵权法中医疗告知义务的例外情形应当包括:患者因紧急因素导致的紧急情况,其实质是违法性阻却事由的一种具体表现;患者自愿放弃知情权,医务人员因患者的主动放弃而不存在过错,不构成侵权责任;发生可能性极低的医疗风险,相关的风险不属于医疗告知义务的涵摄范围,医务人员无需告知。
冯锦涵[7]（2020）在《网络图片使用者着作权侵权过错认定研究》文中研究表明过去十年,视觉中国集团起诉了大量未经授权使用其享有版权或其他权利的网络图片使用者,其行为不乏存在通过侵权诉讼或以诉讼相要挟获取商业利益的动机。实际上,近年来兴起的网络图片供应平台,也通过批量维权的形式获利,其诉讼行为具有一定的恶劣性,同时也是滥用版权的体现。我国着作权法第四十七条、第四十八条将未经许可的利用作品行为直接表述为侵权行为,则是为这种批量诉讼行为的胜诉提供了制度后盾。这种“一刀切”式地统一规定着作权侵权行为样态,使行为人的过错认定缺乏自由裁量的空间,在一定程度上背离了过错的主观性本质,无法完全契合地观照侵权法上的过错理论。由此,本文立足于知识产权法价值立场及过错理论分析,为完善网络图片使用者过错认定制度提出几点建议。本文分为四个部分,第一部分为绪论,主要介绍本文的研究目的、意义、研究现状、研究方法及创新点。第二部分结合现实情况提出问题,指出以视觉中国为代表的网络图片平台批量维权的盈利模式具有一定恶劣性,同时指出该版权滥用行为在着作权法中的制度诱因,从而引出本文的研究主题和研究方向。第三部分为网络图片使用者过错认定理论分析,该部分首先综合讨论了知识产权法的基本价值立场,其次探讨了侵权法理论上的过错性质。首先,就知识产权法价值的探讨,该部分论述了知识产品具有公共与私人双重属性、知识产权制度公平正义的基本价值追求、知识产权法对着作权人的保护应以发挥着作权法的激励效用为对价,以及网络环境下着作权制度设计应完善其内在利益平衡机制这四个方面的问题,意在强调防止着作权法在权利人及其相对方以及公共利益之间的保护失衡。其次,就过错理论的探讨,该部分借助违法性要件与过错要件相区分和分离的必要性,重申了过错的独立价值,同时通过对侵权法作为个人责任原则本质的讨论,指出过错可非难性意义的成立基础,以此强调,过错的认定不能完全脱离对行为人主观心态真实性的查明,否则将使过错原则与无过错原则的界限更加含糊不清。第四部分基于前述我国实践当中存在的问题以及知识产权法与过错理论分析,为完善网络图片着作权侵权行为的过错认定制度提出了四点建议。该四点建议分别为:第一,有必要设立清晰的过错认定规则;第二,过错认定需综合多种要素动态考察;第三,注意义务的设立应以合理为基准;第四,过错认定制度的构建应考虑受规范者利益。在上述四点建议的指引下,可进行具有弹性而相对灵活的制度设计,以使图片使用者的侵权过错认定制度实现当事人双方的利益平衡。
庞琳[8]（2019）在《财产上人格利益的私法保护研究》文中指出人格与财产的二元划分作为近来以来民法体系的重要基石,不论是在民法的历史溯源、哲学基础,还是体系编排、立法技术,抑或司法适用、制度修订上都有着根本性的影响,而“财产上具有人格利益”的概念提出及其规范适用在某种程度上给予了我们反思该种二元划分的切入点。总体而言,“财产上人格利益”的保护至少提出了以下几个问题:第一,人格与财产的二元结构下,是否可以突破“物的财产损害”与“人的非财产损害”之限制,申言之,财产（物）本身的损害产生非财产损害（精神损害）是否具有正当性;第二,在深受德国民事体系影响的中国,关于“财产”（绝大部分情况下我们等同于“物”）概念的内涵外延是什么,这直接影响到胚胎、尸体、基因等具有强烈人格属性的“财产”的归类问题,而其背后又直接关涉到我们是否能够以一般财产上的“支配概念”来支配上述特殊的“财产”;第三,如果财产概念不限于“物”,这些特殊的“财产”是否包括具有人格精神利益的“合同”,合同违约以“人格利益受损”为由,是否可主张精神损害赔偿;第四,这些特殊财产上的人格利益如何去识别,对其进行分类的标准是什么,这直接关系到哪些财产上的何种人格利益能够在法律上得到保护;第五,上述“财产上人格利益”的保护问题应当如何进行制度安排,这关涉到与已有制度的自恰、关涉到请求权基础规范的设置、关涉到当事人举证责任配置的问题等。基于此,笔者在本文分以下章节对上述问题逐一探讨。第一章主要内容为财产上人格利益的理论概述,此章之目的在于通过对财产与人格关系的演变进行梳理与反思,对财产利益与人格利益双向扩张的现象从理论上进行弥合。该章探讨古罗马时期至现代语境下财产观念的演变过程,在此过程中,财产历经了祛身份化再到祛人格化的两次蜕变,直至成为具有极强包容性与弹性的概念。而现代民事权利制度,又以民事权利客体所体现的利益为标准区分出了人格权与财产权,形成了民事权利体系的两大基本要素。因此,一方面在立法中人格与财产的划分泾渭分明,另一方面却在纷繁复杂的现实生活人格利益与财产利益一直在边缘交界处突破、过渡甚至重合,形成复杂的过渡权益形态。学者从不同视角相继提出主体扩张说、客体扩张说、物上附带人格利益说,将这类法律现象纳入既有私法体系中予以规制。无论是主体性的扩张解释还是客体性的扩张解释,其核心都在于或通过人格或权利能力概念的多层理解来将一些有争议的客体纳入主体的范畴,或者将一些具有人格利益的财产纳入特殊物的保护范畴,忽视了对这类特殊财产的系统解释。欲解决这类问题,需跳出人格利益与财产利益边界模糊的固有思路。具体到不同类型的客体,其内含的物质与精神利益比例分布不同,同时权利客体内部人格要素与财产要素呈现出动态变化,在保护的利益形态上经济属性与非经济属性上各有侧重,或偏向于财产权,或偏向于人身权。这种同时内含人格利益与财产利益的“财产权的二元性”,根源在于作为权利主体核心的“自由意志”对不同权利客体的依赖程度不同。基于此,在“财产上的人格利益”问题上,财产权包含人格利益和财产利益属于事实问题,对其中的利益是否保护以及在何种程度上予以保护与救济——只重财产利益、或者只重人格利益,抑或二者于一体之保护,则属于价值判断问题。第二章论述财产上人格利益的生成,本章主要目标是探讨人格利益保护的本质是什么,其是如何附着于财产之上的。本章首先对精神损害赔偿的请求范围进行梳理,德国法与英美法裁判有着相似的历史脉络。人格利益的保护与救济呈现出一条从依附于人身,到成为独立诉因,再到可附着于个别财产之上的发展脉络。伴随着人格利益渐进的独立,为以人格利益保护为中心的精神损害赔偿制度奠定了基础。文章指出“人格”与“精神”的同义,故人格利益受损可获得精神损害赔偿,其所救济的核心是人之情感。独立的人格权与财产上的人格利益保护的本质同为情感,但存在差异:就人格权或者实证法中所认可的独立的人格利益,不以载体的存在作为人格利益存在的必要条件;就财产上的人格利益,其是以一定载体作为存在前提,这种载体往往具有特定性。在财产上的人格利益生成的具体进程与方式中,权利人的情感通过“拟人与移情”的过程投射于财产之上,通过“共感”与“象征”,达到法律上的公示性与可预见性。与此同时,象征亦可是相对的,其所具备的公示意义与特定的传统、地域、文化以及习惯等因素相关,因为这些因素都与特定的情感生成相关。特别注意到,具体文化语境中的民间习惯往往形成人的情感,进而成为可以获得法律上保护的人格利益。第三章主要论述财产上人格利益的识别与类型重构,在检视立法与司法对于具有人格利益财产的规制与适用之基础上,提出如何进行体系化的类型研究。财产上人格利益保护的核心问题在于如何去识别这些财产上的人格利益。现行各国立法对财产上人格利益的救济有概括规定、明确规定以及原则性不保护三种模式:第一种是在没有现行法律明确规定的情况下,被统一纳入一般性规定予以救济;第二种是有明确的规范,但却无识别之标准的情形下,秉承限缩适用的态度进行裁判;第三种是原则性对财产上的人格利益不予认可,个案中确有保护之需要,在现有法律框架语境中,通过司法的能动性进行解释与扩张。上述不同的立法模式带来了司法实践中的差异性,但整体而言裁判中对既有规范的适用存在标准不一的问题,对财产上人格利益的识别相对泛化,识别规则亦不成体系。基于前述财产上“情感”投射的论证基础进行分类,本文根据每种类型情感生成原因的差异,分别提出识别标准。将附着于财产上的情感分为三类:第一类,人的“自我情感”,这里主要是指人之为人,对其自身的关爱、期待、欣赏和尊重;第二类,人与他者的“交互情感”,这里主要指人与人之间的情感,也有人与动物之间的情感;第三类,社会传统习惯形成的“共通情感”,主要指家庭、社会伦理、地方传统习惯等因素形成的情感。需要指出的是,本文所做的具有人格利益的财产之分类研究,并不能将其类型穷尽并绝对化,同时也并不是所列类型中所有的财产都必然具有人格利益。对于这些类型的具体研究,本文后序章节中分别予以论述。第四章论证基于“自我情感”所生财产上之人格利益。人源于自我的情感有两个方面,一方面是人之为人对自己的尊重,另一方面则是对自己具有纪念意义的特殊经历之记忆。这两种不同的人格利益附着的物质载体亦有迥然差别。以人格利益所附的物质载体是否来源于人身为标准,前者所附着的物质载体来源于人之身体,后者则来源于人身之外的事物。就前者而言,主要体现为人的体外胚胎、离体器官、人体组织中的基因物质等。以“财产权的二元性”来理解这类特殊财产,“介于人与物之间的过渡存在”的问题就可以得到解答。将来源于人身的财产置入客体的财产权范畴中,承认这类物质载体上的人格利益,根据不同的情况区分人格利益比例的大小,其可处分性也不相同。就人身之外的财产而言,附着的人格利益大小与经济价值高低没有必然联系,但该类财产上承载了重大的情感利益,需要在司法实践中结合个案具体情况,综合考量多重因素,对财产上的人格利益进行识别。第五章论证基于“交互情感”所生财产上之人格利益。在人与外界交流的情感类型中,一方面某些财产可以直接体现为“他者”留下的物品,对于主体自我而言是一种记忆或者怀念;另一方面,正是因为有他者的参与才使这一情感及其载体有价值,生成了相应的人格利益。在人与他者的情感类型中,本章以主客体的界分为标准,将与权利人产生“交互情感”的对象分为人与宠物。就具有特定纪念意义的物品而言,这类附着“交互情感”投射的特定物品具有唯一性和不可替代性,因侵权行为而永久性灭失或者毁损,权利人可以主张精神损害赔偿。同时,需要考虑的是,亲友赠送的具有纪念意义的礼物与亲友之遗物亦存在较大差别。就前者而言,亲友尚在世,对于受到侵犯所提出的精神损害赔偿应有非常严格的限制;就遗物而言,亲友已然离世后留下的具有纪念意义之物品,成为权利人对亲友情感投射的唯一寄托,不具有可替代性,没有弥补之可能。就动物而言,动物亦具有生命意识,人在与动物长期生活互动中产生陪伴与亲情,这种现象在现代社会中普遍存在,只是识别这类人格利益需要相对严格的标准。第六章论证基于“社会共通情感”所生财产上之人格利益。这类情感往往与特定的身份关系相关,在不同的社会传统中往往具有类似的体现,因此称为“共通情感”。社会共通情感与个人情感之交叉与重合,表明了个人所生之自我情感抑或与他者交互之情感可能在法律秩序的上升与法权模型的塑造过程中,获得普遍认可,成为共通的社会情感而受到保护。故在特定财产上所获得之人格利益保护,完全可能并非基于民法上“所有权”之支配而获得,而这种权利可能基于一种约定俗成,或者说“社会共同感”而获得。同时,“社会共通情感”与第五章论述的“交互情感”亦有交叉,因为在社会中来考虑此问题,自然必须有“他者”的存在,否则就只有“主体的我”,但是不一样之处在于,“交互情感”中的“他者”往往是“特定的”,而且这种“特定的”他者与“我”本人发生了关联,这是保护的前提;而“社会共通情感”的“他者”往往是“非特定的”。这种社会产生的情感也有可能在不同的社会有不同的表达与规制,内涵与外延各不相同,更有可能随着社会的变迁,一些社会所产生的情感有所变化或差异。在此基础上,本文以身份关系的不同,将该情感类型划分为两种,第一类为基于近亲属身份关系产生的情感,这类情感所生之人格利益一般附着于遗体（尸体）、遗骨、墓地等财产之上;第二类为基于宗族身份关系产生的情感,这类情感所生之人格利益一般附着于宗祠、宗谱、祖先画像等财产之上。第七章阐述了财产上的人格利益之损害救济。本章提出将具有人格利益的财产整体纳入侵权法范畴予以保护,通过人格权侵权的规范吸附其财产属性,在侵权法中设立一个独立的请求权规范对具有人格利益的财产予以保护。同时,本文强调请求精神损害赔偿的前提是侵权人具有故意的主观心态。对实践中的案件进行类型化研究的目的在于,一方面探讨人格利益生成的基础,同时,也对目前可能涉及到的情形进行了概括,总结归纳出识别财产上人格利益的考量因素,形成一个类型化的裁判标准,为司法实践提供指导。当纳入类型化的“财产”出现时,实际上降低了对可预见性规则的运用。在举证责任方面,被侵权人对被毁损之财产上是否具有人格利益的证明责任较轻,侵权人进行抗辩或否认的举证责任则偏重。对财产上的人格利益进行类型化研究,能够在识别财产上之人格利益问题上、举证责任分配问题上、责任适用标准问题上,为司法实践,也为行为人提供相对的可预见性标准,以防“精神损害赔偿”在相应领域的滥用;同时也对这种可预见性标准设置了一定的限制——如违背公俗良俗之行为不能使侵权人受可预见性标准之保护。
历鑫颖[9]（2019）在《旅游景区管理者的安全保障义务研究》文中研究说明旅游景区管理者的安全保障义务是指旅游景区管理者在管理的景区区域,对游客负有合理限度范围内保护其人身、财产安全,控制和排除危险的谨慎注意义务。危险控制、信赖关系、实质平等理论及诚实信用原则为旅游景区管理者履行安全保障义务提供了理论支撑。旅游景区管理者安全保障义务包含告知与警示义务、设施维护义务、消除危险因素义务及救助义务。违反安全保障义务,旅游景区管理者应当承担相应的民事责任。在侵权责任与违约责任竞合时应当赋予权利人对两种请求权择一选择的权利。我国旅游景区管理者的安全保障义务在立法上采用的是一般化与类型化条款相结合的模式,但在制度设计上存有性质界定不清、内容过于抽象、违反安全保障义务承担侵权责任的判断标准不明晰的问题,使得案件发生后对于旅游景区管理者违反安全保障义务的侵权责任难以界定。因此在立法上应当对旅游景区管理者安全保障义务的法定性予以明确,对具体内容予以细化,明确具体操作规范,确定旅游景区管理者“能够防止或制止损害”的范围与“行为人未尽安全保障义务”的判断标准,建立旅游景区安全监督机制,建立对未充分履行监管义务的监管部门追责的机制,在立法层面上对旅游景区管理者的安全保障义务进行完善,以解决实际生活中出现的景区内侵权案件的责任承担问题,营造安全的景区环境,促进旅游业的健康发展。
王磊[10]（2019）在《侵权损害赔偿的“柔软化”研究》文中认为损害赔偿法一般由违约损害赔偿与侵权损害赔偿构成,我国以可预见性为基准对违约损害赔偿明确地采取了限制赔偿主义的立法路径,对侵权损害赔偿却选择了沉默。侵权损害赔偿的规制模式到底路在何方,未来在立法上不可避免地要做出回应,而在立法做出回答之前,理论上的深入研究殊值必要。从古代法制到近代法制的历史历程来看,侵权损害赔偿的历史是一部赔偿范围不断拓宽的发展史,直至完全赔偿原则的确定,被侵害权益的救济在侵权损害赔偿中已被推崇至“至上”的地位,此点在各国的理论论说中一直在被强调,我国尤为如此。不可否认的是,在近代社会向现代社会变迁的过程中,被害人救济将会被不断强调,其正当性与必要性均无可置疑。然而,一味以被害人为侵权损害赔偿的绝对中心,过度地忽视加害人的利益,也存在行为自由与权益保障失衡的风险,此点亦要保持警惕。在我国,相比于责任成立法研究的生机勃勃之景,责任后果法的关注却少之又少。由于侵权损害赔偿的研究较为薄弱,论及侵权损害赔偿时趋于简化地以完全赔偿原则加以说明,关于侵权损害赔偿的知识印象基本上笼罩于完全赔偿的“阴影”之下。与此相对的是,在现代社会,完全赔偿原则是否就具有先验性的正当性,此点不可不辨。实际上,完全赔偿原则的弊端颇多,几乎不适于对现代社会的应对,此点从各国侵权损害赔偿的新近发展中可以得到证实,所以我国未来不应再采纳完全赔偿主义这样的立法例。否认完全赔偿主义的立法模式之后,与完全赔偿主义相对的限制赔偿主义应属于妥当的方向,应如何在限制赔偿主义的方向下构建合理的侵权损害赔偿制度,此乃接下来的重要任务。大体而言,侵权损害赔偿制度的构建应促进侵权法基本价值目标的达致,即权益保障与行为自由的平衡,以此,侵权损害赔偿制度的构建应与调和权益保障与行为自由之冲突紧密相连,应以此为向导构建妥当的法律构成。职是之故,本文欲以完全赔偿原则之破除与损害赔偿理论之构建为主线探讨侵权损害赔偿的基本问题,在先解构与后建构的逻辑框架下以期为侵权损害赔偿制度的构建提供不同的视角。第一章主要阐述完全赔偿主义的确立以及完全赔偿原则的检讨两大主题。完全赔偿主义的确定并未一日之功,在作为现代法律“摇篮”的罗马法中,侵权损害的赔偿是一个逐渐扩张的过程。罗马法早期侵权损害的赔偿主要由《阿奎利亚法》所规定,按照这一法律文本,损害是对物本身的物理性损坏,赔偿范围也仅限于具有直接因果关系的损害,而且损害的评价还具备惩罚性质,与现代损害赔偿法的理念毫无契合。其后,罗马法后期裁判官法才开始对损害赔偿范围予以拓宽,而且在中世纪后期这一趋势也持续发展,并在18世纪才得以一般化,在此过程中惩罚要素逐渐被剔除,近代损害赔偿法逐渐形成,并最终在各国确定了完全赔偿主义的指导原理。然而,完全赔偿主义自身也存在利益衡量单一、法律适用僵化、无视制裁预防机能等方面的弊端,特别是在现代社会,该等弊端尤为明显,从而孕育了进一步扬弃的因素。第二章主要考察侵权损害赔偿在现代社会中的发展趋向,从而为侵权损害赔偿制度的建构寻求正确的方向。大陆法系国家中,德国、法国、日本乃接受完全赔偿主义的典型范例,但从其损害赔偿法的发展来看,完全赔偿主义的地位并非牢不可破。在该三个国家中,由于完全赔偿主义的僵化并不完全足以应对现实的发展,所以从各个方面均对其进行了不同程度的突破,从而实现侵权损害赔偿的“柔软化”发展,所谓完全赔偿只是理论上的愿景而已。此点在我国同样如此,现有立法论上我国并不存在完全赔偿主义的线索,反倒是具备限制赔偿主义的倾向。其次,无论是在理论上还是司法实践中完全赔偿主义均没有被完全采用,取而代之的是结论妥当性的强调。因此,限制赔偿主义取代完全赔偿主义应成为未来侵权损害赔偿发展的方向。第三章旨在探讨划定侵权损害赔偿范围的法技术手段。法技术手段的采纳需要法价值判断的证成,两者是紧密联系的整体。从法价值判断来看,侵权损害赔偿的基本问题在于调和权益保障与行为自由的冲突,我国侵权法实际上更多地以前者为目标,从而在一定程度上造成了对后者的忽视,此点应予明确。如若侵权损害赔偿旨在平衡权益保障与行为自由,那么法技术手段应为此提供必要的评价框架,本文以动态体系论为基础认为侵权损害赔偿的范围应取决于可归责性与被侵害权益重大性之间的权衡,以此妥当地调和两者之间的矛盾。作为立法论的动态体系论在实践中素有争论,而且遭受了大量的批判,但此并非无可辩驳。若形成正确认识并实施妥当的衡量,动态体系论应可以承担划定损害赔偿范围的任务。第四章旨在探讨灵活确定损害赔偿额的机制,即损害额酌减制度与损害额酌定制度。损害额酌减制度是在特定情况下赋予法官对债务人的损害赔偿义务予以减免的权限,以实现损害赔偿义务的妥当性,该制度包括生计酌减与公平酌减两大部分,前者以保障债务人基本的生存条件为目标,以实现侵权法对人性的关怀;后者以实现损害赔偿义务的实质公平为目标,防止对债务人形成不成比例的负担。损害额酌定制度则赋予法官在一定情况下酌情确定损害赔偿额的权限,原因在于特殊情况下受害人并不是总能有效证明损害赔偿的额度,或者法官基于某种原因需要考量更多的相关因素,所以制度上应保障法官具有一定的酌定权限去实现对受害人的有效救济。第五章旨在为“柔软化”的理论构成从方法论上进行必要的辩护。侵权损害赔偿制度采取“柔软化”的法技术虽然能有效导出妥当的法结论,但势必会引起对法确定性的破坏,此点乃形式合理性所导出的必然结论。然而,法律实证主义已遭到了大量的批判,其所宣称的确定性在现实中根本无法达到,无论是立法者的有限理性还是法律规则的“开放结构”,抑或是法律推理的复杂性,均导致法具有一定的不确定性,此乃价值判断所必然会导致的结果。基于此,正确的方向应该是在承认不确定性的前提下去探索如何认识法的不确定、如何去将不确定性限制在可以承受的范围内,而解决该问题的手段应诉诸于被称为“第三条道路”的法律论证理论,通过法律论证理论在结论的确定性与妥当性之间实现平衡。
二、侵权法中“违法性”概念的产生原因（论文开题报告）
（1）论文研究背景及目的
此处内容要求：
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例：
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
（2）本文研究方法
调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、侵权法中“违法性”概念的产生原因（论文提纲范文）
（1）论侵权财产损害赔偿范围的确定（论文提纲范文）
| 中文摘要 |
| abstract |
| 绪论 |
| 一、问题提出 |
| 二、研究现状 |
| 三、论文框架 |
| 四、研究方法 |
| 第一章 损害的涵义 |
| 第一节 损害在侵权法中的意义 |
| 一、损害之于责任成立 |
| 二、损害之于责任承担 |
| 第二节 损害的学说梳理与分析 |
| 一、损害的学说梳理 |
| 二、组织说的合理性证明 |
| 本章小结 |
| 第二章 可赔偿损害范围的界定 |
| 第一节 可赔偿损害范围界定模式的域外经验 |
| 一、损害特征界定型:法国模式 |
| 二、权益范围界定型:德国模式 |
| 三、义务射程界定型:英美模式 |
| 第二节 我国可赔偿损害范围的界定模式 |
| 一、我国可赔偿损害范围界定模式的立法考察 |
| 二、我国可赔偿损害范围界定模式的解释路径 |
| 三、可能的补充:“负面排除”方案 |
| 本章小结 |
| 第三章 损害赔偿范围确定的要素 |
| 第一节 赔偿原则与确定损害赔偿范围的要素 |
| 一、完全赔偿原则下确定损害赔偿范围的要素 |
| 二、限制赔偿原则下确定损害赔偿范围的要素 |
| 三、相对完全赔偿原则的合理性证成 |
| 第二节 因果关系与损害赔偿范围的确定 |
| 一、因果关系的理论梳理与实践考察 |
| 二、因果关系的归责要素与赔偿范围界定 |
| 三、因果关系的归责结构与赔偿范围界定 |
| 四、以因果关系确定损害赔偿范围的实践 |
| 本章小结 |
| 第四章 损害赔偿的计算 |
| 第一节 、损害赔偿计算的时间基准 |
| 一、我国实务与学说 |
| 二、立法例比较考察 |
| 三、“损失发生时”的限缩适用 |
| 第二节 损害赔偿计算的价格基准 |
| 一、三种不同的价格基准 |
| 二、不同市场的价格基准 |
| 第三节 其他合理计算方法的类型 |
| 一、特别时间或特别价格 |
| 二、鉴定评估法或酌定法 |
| 三、特别法中的计算方法 |
| 本章小结 |
| 第五章 损害赔偿的减免规则 |
| 第一节 损益相抵 |
| 一、损益相抵与赔偿原则 |
| 二、损益相抵的规则定位 |
| 三、损益相抵的类型分析 |
| 第二节 过失相抵 |
| 一、过失相抵与赔偿原则 |
| 二、过失相抵的适用要件 |
| 三、过失相抵的适用方法 |
| 第三节 酌减规则 |
| 一、酌减规则的取与舍 |
| 二、酌减的法规范依据 |
| 本章小结 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 攻读博士期间的研究成果 |
| 后记 |
（2）民事侵权中的权益区分保护研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 绪论 |
| 第一章 民事侵权中权益区分保护之现状考察 |
| 1.1 民事侵权中权益区分保护之立法现状 |
| 1.1.1 《民法典》第998 条对不同权益区分责任构成 |
| 1.1.2 《民法典》第 1165 条第 1 款未对不同权益区分责任构成 |
| 1.2 民事侵权中权益区分保护之司法现状 |
| 1.2.1 司法实践中对不同权益区分责任构成 |
| 1.2.2 权益区分标准值得探讨 |
| 1.2.3 责任构成方法有待商榷 |
| 第二章 域外民事侵权中对权益区分保护之经验考察 |
| 2.1 域外民事侵权中权益区分保护之现状 |
| 2.1.1 德国区分保护模式 |
| 2.1.2 法国平等保护模式 |
| 2.1.3 日本区分保护模式 |
| 2.1.4 英美个案认定模式 |
| 2.1.5 欧洲侵权法区分保护模式 |
| 2.2 域外民事侵权中权益区分保护之经验分析 |
| 2.2.1 对不同权益区分责任构成是各国共识 |
| 2.2.2 域外各国权益区分标准具有实质共性 |
| 2.2.3 动态责任构成方法已成趋势 |
| 第三章 民事侵权中权益区分保护之法理分析 |
| 3.1 民事侵权中权益区分保护之正当性分析 |
| 3.1.1 民事权益内部价值位阶与外部识别程度均存在差异 |
| 3.1.2 权益保护与行为自由需动态平衡 |
| 3.1.3 违约责任与侵权责任界分需予以把握 |
| 3.2 民事侵权中权益区分保护之必要性分析 |
| 3.2.1 民事利益的遴选保护机制需加强规范 |
| 3.2.2 法律适用的确定性需通过类型化予以增强 |
| 3.3 民事侵权中权益区分保护之可行性分析 |
| 3.3.1 立法中区分权益责任构成要件具有局限性 |
| 3.3.2 《民法典》第 1165 条第 1 款维持保护范围的开放性 |
| 3.3.3 动态系统论的法律技术已经在我国立法中部分引入 |
| 第四章 民事侵权中权益区分保护实现之探讨 |
| 4.1 民事侵权中权益区分保护之区分标准探讨 |
| 4.1.1 国内学者关于权益区分标准探讨的梳理 |
| 4.1.2 对“权利”“利益”区分标准的反驳 |
| 4.1.3 对“绝对权”区分标准的反思 |
| 4.1.4 权益区分标准内在实质探寻 |
| 4.1.5 权益区分外在标准确立 |
| 4.1.6 权益区分外在标准的具体运用 |
| 4.2 民事侵权中权益区分保护之责任构成方法的探讨 |
| 4.2.1 国内学者关于权益区分保护之责任构成方法观点梳理 |
| 4.2.2 固定构成要件的局限性分析 |
| 4.2.3 动态系统论的可结合性分析 |
| 4.2.4 权益区分保护之责任构成的具体构建 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
（3）侵权责任构成中违法性和过错的再认识（论文提纲范文）
| 一、过错吸收违法性论在理论上难以自洽 |
| 二、过错难以“吸收”违法性 |
| 三、过失认定的客观化不改过错本色 |
| 四、法律有关侵权责任的规定揭示了违法性要件 |
| 结 语 |
（4）侵权法中比例责任构建论 ——自完全赔偿主义的反思切入（论文提纲范文）
| 中文摘要 |
| ABSTRACT |
| 引言 |
| (一) 问题的提出 |
| (二) 研究意义 |
| (三) 文献综述 |
| 一、侵权损害赔偿的理念:完全赔偿与限制赔偿之辩 |
| (一) 完全赔偿主义 |
| (二) 限制赔偿主义 |
| (三) 完全赔偿主义取得支配地位之缘由 |
| 1.契合了侵权法对补偿功能之追求 |
| 2.与“差额说”价值追求相一致 |
| 3.与责任基础和责任效果的分离性相契合 |
| 二、完全赔偿主义的式微:弊端及其弱化 |
| (一) 完全赔偿主义的弊端 |
| 1.法的安全价值与自由价值的脱节 |
| 2.补偿、预防与惩罚功能的失衡 |
| 3.冠以完全赔偿之名的部分赔偿 |
| 4.僵化的适用对实质正义的侵蚀 |
| (二) 相关规则对完全赔偿主义的侵蚀 |
| 1.无过错责任下的限制赔偿:最高赔偿限额 |
| 2.非财产损害的限制赔偿:公平的赔偿 |
| 3.特殊案件中的“柔软化”:损害赔偿酌减 |
| (三) 总结与评论 |
| 三、限制赔偿主义的兴起:比例责任的选取 |
| (一) 比例责任的基本内容 |
| (二) 比例责任的价值优势 |
| (三) 比例责任的域外经验 |
| (四) 比例责任的风险评估 |
| (五) 比例责任的适用一般性分析 |
| 四、比例责任的构筑设想 |
| (一) 方法论的选择——动态系统论 |
| 1.动态系统论之缘起 |
| 2.动态系统论之核心思想 |
| 3.选取动态系统论之理由 |
| (二) 比例责任构筑的逻辑进路 |
| 1.考量要素的选取与理由 |
| 2.违法性、过错、因果关系程度之考量 |
| 3.违法性、过错、因果关系协动下的法律效果 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
| 学位论文评阅及答辩情况表 |
（5）论侵权归责中过错与违法的关系（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 绪论 |
| （一） 选题的原因及意义 |
| 1. 选题的原因 |
| 2. 选题的意义 |
| （二） 选题在国内外研究的现状及个人新见解 |
| 1. 国内文献综述 |
| 2. 国外文献综述 |
| 3. 个人新见解 |
| （三） 论文结构和研究方法 |
| 1. 论文的结构 |
| 2. 研究方法 |
| 一、 过错归责的立场及路径结构 |
| （一） 自由与约束的界限 |
| 1. 扩大的自由 |
| 2. 约束的自由 |
| 3. 权利与责任 |
| （二） 合理性与正当性的考量 |
| 1. 合理性问题研究 |
| 2. 正当性的考量 |
| （三） 过错的归责功能 |
| 1. 淳化道德风尚 |
| 2. 确定行为标准 |
| 3. 预防损害结果的发生 |
| （四） 过错的法律评价 |
| 1. 过错的本质 |
| 2. 过错的形式评价 |
| 3. 过错的事实评价 |
| 4. 过错的价值评价 |
| 二、 将过错作为归责要件的困惑 |
| （一） 主观过错的现实难题 |
| （二） 无过错责任勃兴中对过错归责的反思 |
| （三） 过错在公法赔偿上如何适用 |
| 三、 侵权归责中的违法性估量 |
| （一） 违法性与否定性法律评价的对应 |
| 1. 违法性要件独立说的基本观点 |
| 2. 违法性要件否定说的基本观点 |
| （二） 从违法到过失的合理推论 |
| 1. 违法性的概念 |
| 2. 违法性的本质 |
| 3. 过失的概念 |
| 4. 从违法到过失 |
| （三） 从违法到责任的应然逻辑 |
| （四） 引入违法性要件的必要性 |
| 1. 依法确立行为的基本准则 |
| 2. 实现责任理论的自洽统一 |
| 四、 违法性和过错在侵权归责中的整合 |
| （一） 主观与客观的体系统一 |
| （二） 行为与结果的评价一致 |
| （三） 惩罚与分配的价值统合 |
| （四） 约束与自由的适度规范 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 作者简介 |
| 致谢 |
（6）论我国侵权法中医疗告知义务的例外（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 引言 |
| 一、医疗告知义务例外的产生原因 |
| (一)医疗告知义务理论的发展 |
| (二)医患利益再平衡的需求 |
| (三)明晰医疗损害责任内部边界的需要 |
| 二、患方原因导致的例外 |
| (一)患者客观不能接受告知 |
| (二)患者主观不愿接受告知 |
| 三、医方原因导致的例外 |
| (一)发生可能性极低的医疗风险 |
| (二)保护性医疗措施 |
| 四、其他原因导致的例外 |
| (一)强制医疗措施 |
| (二)其它可能原因 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 作者简介 |
| 致谢 |
（7）网络图片使用者着作权侵权过错认定研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 一、绪论 |
| (一) 研究目的与研究意义 |
| 1. 研究目的 |
| 2. 研究意义 |
| (二) 研究现状 |
| 1. 国内研究现状 |
| 2. 国外研究现状 |
| (三) 研究方法及创新点 |
| 1. 研究方法 |
| 2. 创新点 |
| 二、问题的提出——以“视觉中国版权门”为例 |
| (一) 以视觉中国为代表的网络图片平台存在批量维权的盈利模式 |
| (二) 着作权法第四十八条为网络图片平台批量维权提供契机 |
| 三、谨慎认定被告过错契合知识产权法基本价值立场 |
| (一) 知识产品具有公共与私人双重属性 |
| (二) 知识产权制度设计不能违背其基本价值追求 |
| (三) 对着作权人的保护应以发挥着作权法的激励效用为对价 |
| (四) 网络环境下着作权制度设计应完善其内在利益平衡机制 |
| 四、过错理论视角下的使用者过错认定 |
| (一) 从违法性与过错的区别中确立过错的独立价值 |
| (二) 应当坚持过错的主观性质 |
| 五、关于完善网络图片侵权过错认定制度的建议 |
| (一) 有必要设立清晰的过错认定规则 |
| (二) 过错认定需综合多种要素动态考察 |
| (三) 注意义务的设立应以合理为基准 |
| (四) 过错认定制度的构建应考虑受规范者利益 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
（8）财产上人格利益的私法保护研究（论文提纲范文）
| 内容摘要 |
| abstract |
| 引言 |
| 第一章 财产上人格利益的理论概述 |
| 第一节 人格与财产的历史考察 |
| 一、财产的“祛身份性” |
| 二、财产的“祛人格性” |
| 第二节 法权模型中人格权与财产权的分离 |
| 一、主体哲学思维下“人格权”与“财产权”的二元划分 |
| 二、对人格权与财产权关系之反思 |
| 三、现代语境下财产权的重新界定 |
| 第三节 人格权益与财产权益双向扩张的解释 |
| 一、人身权益与财产权益的过渡形态 |
| 二、财产中蕴含人格利益的解释路径 |
| 本章小结 |
| 第二章 财产上人格利益的生成 |
| 第一节 裁判中的精神损害赔偿与人格利益保护 |
| 一、英美法裁判中精神损害赔偿适用的历史勾勒 |
| 二、德国法上非财产损害赔偿制度的演进 |
| 三、小结 |
| 第二节 财产上的人格利益本质性探讨 |
| 一、权利能力与人格的关联 |
| 二、“精神”与人格的趋同 |
| 三、情感：人格与外界的连接方式 |
| 四、民法中意欲保护之“情感” |
| 第三节 财产上人格利益的生成路径与法律表达 |
| 一、拟人与移情的功能 |
| 二、财产上人格利益的法律表达 |
| 本章小结 |
| 第三章 财产上人格利益的识别与类型重构 |
| 第一节 立法规制中财产上人格利益的保护与启示 |
| 一、各国财产上人格利益保护的立法状况 |
| 二、比较法视域下的分析启示：识别的泛化 |
| 第二节 司法裁判中的解释路径分析 |
| 一、司法裁判中的解释路径 |
| 二、司法裁判解释路径的局限：识别的体系化缺失 |
| 第三节 财产上人格利益的类型化研究 |
| 一、财产上人格利益类型划分之考量因素 |
| 二、财产上人格利益的类型划分：以情感为基础 |
| 本章小结 |
| 第四章 类型一：基于“自我情感”所生财产上之人格利益 |
| 第一节 与自我人身相关的财产上之人格利益 |
| 一、人的体外胚胎 |
| 二、离体器官、人体组织中的基因物质 |
| 第二节 自我人身以外的财产上之人格利益 |
| 一、具有纪念意义的图像 |
| 二、具有人生纪念意义的仪式 |
| 三、荣誉标志物 |
| 本章小结 |
| 第五章 类型二：基于“交互情感”所生财产上之人格利益 |
| 第一节 基于自我与他人的情感所生财产上之人格利益 |
| 一、自我与他者关系中具有纪念意义的物品 |
| 二、记录他人形象的图像 |
| 第二节 宠物之上所附人格利益 |
| 一、动物权利论之反思 |
| 二、对动物所附情感的保护路径 |
| 本章小结 |
| 第六章 类型三：基于“社会共通情感”所生财产上之人格利益 |
| 第一节 财产上之近亲属身份关系所生人格利益 |
| 一、遗体(尸体)、遗骨 |
| 二、墓地 |
| 第二节 财产上之宗族身份关系所生人格利益 |
| 一、祖先遗像 |
| 二、宗祠 |
| 三、宗谱 |
| 本章小结 |
| 第七章 财产上人格利益损害救济的裁判反思与建构 |
| 第一节 财产上人格利益相关案件裁判路径及反思 |
| 一、裁判的四个路径及问题分析 |
| 二、现有裁判路径之反思 |
| 第二节 财产上人格利益损害救济的请求权规范重塑 |
| 一、现行请求权基础规范路径的障碍 |
| 二、财产上人格利益救济请求权规范的设置 |
| 第三节 财产上人格利益损害救济的裁判路径 |
| 一、应然的裁判步骤序列 |
| 二、新的裁判路径所克服的问题 |
| 本章小结 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 后记 |
| 攻读学位期间的研究成果 |
（9）旅游景区管理者的安全保障义务研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| ABSTRACT |
| 第一章 绪论 |
| 1.1 案例导引 |
| 1.2 国内外研究现状 |
| 1.3 主要研究内容 |
| 第二章 旅游景区管理者安全保障义务的界定 |
| 2.1 旅游景区及相关概念的关联与区分 |
| 2.1.1 旅游景区及相关概念辨析 |
| 2.1.2 旅游景区的类型分析 |
| 2.2 旅游景区管理者的界定 |
| 2.3 旅游景区管理者安全保障义务的内涵 |
| 第三章 旅游景区管理者安全保障义务的法理基础及内容 |
| 3.1 旅游景区管理者安全保障义务的法理依据 |
| 3.1.1 危险控制理论 |
| 3.1.2 信赖关系理论 |
| 3.1.3 实质平等理论 |
| 3.1.4 诚实信用原则 |
| 3.2 旅游景区管理者安全保障义务的主要内容 |
| 3.2.1 告知、警示义务 |
| 3.2.2 设施维护义务 |
| 3.2.3 消除危险因素的义务 |
| 3.2.4 救助义务 |
| 第四章 旅游景区管理者违反安全保障义务的侵权责任 |
| 4.1 旅游景区管理者违反安全保障义务的责任性质 |
| 4.2 旅游景区管理者违反安全保障义务的责任形式 |
| 4.2.1 直接责任 |
| 4.2.2 补充责任 |
| 4.3 旅游景区管理者违反安全保障义务的构成要件之认定 |
| 4.4 旅游景区管理者违反安全保障义务的免责事由 |
| 4.4.1 受害人自身存在过错 |
| 4.4.2 第三人已经履行赔偿义务 |
| 4.4.3 其他原因 |
| 第五章 旅游景区管理者安全保障义务的立法现状与完善 |
| 5.1 旅游景区管理者安全保障义务的现状评述 |
| 5.1.1 旅游景区管理者安全保障义务的立法模式 |
| 5.1.2 旅游景区管理者安全保障义务的立法现状 |
| 5.2 旅游景区管理者安全保障义务制度中存在的问题 |
| 5.2.1 旅游景区管理者安全保障义务的性质界定不清 |
| 5.2.2 旅游景区管理者安全保障义务的内容规定过于抽象 |
| 5.2.3 旅游景区管理者违反安全保障义务的判断标准不明晰 |
| 5.2.4 旅游景区管理者违反安全保障义务的侵权责任难以界定 |
| 5.3 旅游景区管理者安全保障义务的立法完善 |
| 5.3.1 明确旅游景区管理者安全保障义务的性质 |
| 5.3.2 细化旅游景区管理者安全保障义务的具体内容 |
| 5.3.3 确定旅游景区管理者违反安全保障义务的判断标准 |
| 5.3.4 明确旅游景区安全保障义务的操作规范 |
| 5.3.5 建立旅游景区监管部门的追责机制 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 攻读学位期间主要成果 |
| 致谢 |
（10）侵权损害赔偿的“柔软化”研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 导论 |
| 一、研究主题 |
| 二、研究意义 |
| 三、研究综述 |
| 四、研究思路 |
| 第一章 完全赔偿主义之确立与检讨 |
| 第一节 罗马法中的损害赔偿法 |
| 一、罗马法前期的损害赔偿法 |
| 二、罗马法后期的损害赔偿法 |
| 第二节 中世纪中的损害赔偿法 |
| 一、中世纪早期的损害赔偿法 |
| 二、中世纪后期的损害赔偿法 |
| 第三节 完全赔偿原则的确立 |
| 一、德国法中的完全赔偿主义 |
| 二、法国法中的完全赔偿主义 |
| 三、日本法中的完全赔偿主义 |
| 四、中国法中的完全赔偿主义 |
| 第四节 完全赔偿主义之检讨 |
| 一、利益衡量的单一化 |
| 二、法律适用的“僵硬化” |
| 三、损害赔偿机能的变迁 |
| 第五节 小结 |
| 第二章 损害赔偿法的“柔软化”趋向 |
| 第一节 损害赔偿法之发展取向 |
| 第二节 德国损害赔偿法的发展 |
| 一、损害赔偿范围的限定性 |
| 二、损害评价的弹性化 |
| 第三节 日本损害赔偿法的发展 |
| 一、损害赔偿范围的“柔软化” |
| 二、损害评价的多元化 |
| 第四节 中国损害赔偿法的发展 |
| 一、现有立法的考察 |
| 二、完全赔偿原则的正当性质疑 |
| 三、损害赔偿标准的多元化 |
| 第五节 小结 |
| 第三章 损害赔偿范围的弹性化认定 |
| 第一节 相当因果关系之检讨 |
| 一、问题的提出 |
| 二、从相当因果关系论到客观归属论 |
| 三、规范目的说与保护范围论 |
| 四、相当因果关系论的再检讨 |
| 第二节 划定损害赔偿范围的路径选择 |
| 一、侵权损害赔偿之基本问题 |
| 二、损害赔偿范围之确认机制 |
| 第三节 确定损害赔偿范围的“要素” |
| 一、行为人的可归责性 |
| 二、被侵害权益的重大性 |
| 第四节 确定损害赔偿范围的立法论 |
| 一、损害赔偿范围的弹性化机制 |
| 二、立法论上的弹性化尝试 |
| 三、关于动态体系论的立法争论 |
| 四、损害赔偿法中动态体系论的立法评价 |
| 第五节 小结 |
| 第四章 损害赔偿额的酌减与酌定 |
| 第一节 损害额酌减制度 |
| 一、损害额酌减制度之前置性问题 |
| 二、损害额酌减制度的比较法考察 |
| 三、生计酌减制度的理论构成 |
| 四、公平酌减制度的理论构成 |
| 五、损害额酌减幅度之考量 |
| 第二节 损害额酌定制度 |
| 一、损害额酌定之必要性 |
| 二、损害额酌定制度的比较法考察 |
| 三、损害额酌定的基础理论 |
| 四、损害额酌定的制度构成 |
| 五、损害额酌定之法律效果 |
| 第三节 小结 |
| 第五章 损害赔偿的“柔软化”与法的确定性 |
| 第一节 “柔软化”构造的确定性危机 |
| 一、法的确定性“品质” |
| 二、“柔软化”的法构成与法的确定性 |
| 第二节 法真的确定吗? |
| 一、法的确定性诘难 |
| 二、价值判断与法的不确定性 |
| 三、“柔软化”损害赔偿的不确定之辩 |
| 第三节 作为第三道路的法律论证理论 |
| 一、法的确定性之再认识 |
| 二、法律论证与客观性、正确性 |
| 三、作为认识论的确定性 |
| 第四节 小结 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 攻读博士学位期间的科研成果 |
| 致谢 |
四、侵权法中“违法性”概念的产生原因（论文参考文献）
- [1]论侵权财产损害赔偿范围的确定[D]. 徐恋. 吉林大学, 2021(01)
- [2]民事侵权中的权益区分保护研究[D]. 马清洋. 河北大学, 2021(02)
- [3]侵权责任构成中违法性和过错的再认识[J]. 柳经纬,周宇. 甘肃社会科学, 2021(02)
- [4]侵权法中比例责任构建论 ——自完全赔偿主义的反思切入[D]. 仝霜. 山东大学, 2020(02)
- [5]论侵权归责中过错与违法的关系[D]. 苏芳蕊. 吉林大学, 2020(08)
- [6]论我国侵权法中医疗告知义务的例外[D]. 迟浩峰. 吉林大学, 2020(08)
- [7]网络图片使用者着作权侵权过错认定研究[D]. 冯锦涵. 华中师范大学, 2020(01)
- [8]财产上人格利益的私法保护研究[D]. 庞琳. 西南政法大学, 2019(08)
- [9]旅游景区管理者的安全保障义务研究[D]. 历鑫颖. 湖南工业大学, 2019(01)
- [10]侵权损害赔偿的“柔软化”研究[D]. 王磊. 南京大学, 2019(01)